最近，“獨董逃亡”成為一個熱門新詞。
獨董們，逃，還是不準逃？
11月12日，廣州市中級人民法院對全國首例證券集體訴訟案做出一審判決，責(zé)令康美向5萬余名投資者賠償投資損失24.59億元。時任“董監(jiān)高”的13名個人，按照過錯程度被要求承擔(dān)20%、10%、5%不等的連帶清償責(zé)任，包括公司的5名獨立董事。
判決一出來，似乎在市場上就引發(fā)了“軒然大波”，接下去的一至兩周時間，獨董辭職成為了市場的“熱詞”。據(jù)不完全統(tǒng)計，11月12日至24日，有27家上市公司獨董申請辭職，其中，15日至19日是辭職高峰期，多達16家上市公司獨董宣布辭職。
盡管有些統(tǒng)計從更長時間來看，月度或年度的獨董辭職數(shù)量并未有顯著上升，但不少“事件”的出現(xiàn)的確耐人尋味。
比如，全國律協(xié)會長高子程近期因個人原因辭任探路者獨董，中國上市公司協(xié)會獨立董事委員會副主任劉紀鵬因個人原因辭任萬潤獨董。但這至少表面上是客客氣氣和和氣氣的。而開山控股發(fā)表“嚴正聲明”，表示譴責(zé)其獨董“執(zhí)意辭職”，并表示其“在極易誤導(dǎo)投資者的情況下拒絕公司挽留要求”，憤怒之情躍然紙上，譴責(zé)之意溢出屏幕。
我國以往的證券執(zhí)法實踐表明，獨立董事與其他董事負擔(dān)同等的義務(wù)、承擔(dān)同樣的責(zé)任。所以，應(yīng)該說，在上市公司虛假陳述中，獨立董事遭到處罰是很常見的。
為什么到了今天，獨董們，甚至是一些在獨董“圈子”里相當資深的人，都開始要“逃”呢？
獨董的“被震撼”可以見到強監(jiān)管的效果
中國對資本市場的強監(jiān)管可能是關(guān)鍵答案。
新修訂的《證券法》2019年通過。修訂后的證券法，進一步加大對證券違法行為的處力度，顯著提高證券違法成本。在原《證券法》下，獨立董事的最低處罰幅度為3萬元。而根據(jù)2019年修訂后的新《證券法》第197條，如果上市公司未披露有關(guān)信息，負有責(zé)任的獨立董事將會受到20萬元到200萬元的罰款；如果上市公司披露了信息但有虛假陳述的話，負有責(zé)任的獨立董事將會受到50萬元到500萬元的罰款。
而此次康美藥業(yè)的集體訴訟“第一案”，更將賠償金額推向“高潮”。盡管目前來看，康美藥業(yè)或?qū)⒊袚?dān)投資者損失賠償，但從理論上說，其他人、包括獨董都仍然“暴露”在“天價”賠償?shù)娘L(fēng)險之中。
這其實帶來兩方面啟示，一方面，獨董在過去很長一段時間里，都被認為是些“邊緣人”“花瓶”“擺設(shè)”，隨著處罰力度的加大，監(jiān)管正位意味著公司治理的正位，不能再允許現(xiàn)代化管理制度中的很多機制被“做做樣子”，而需要負責(zé)任、動真格了；另一方面，一向被當做“花瓶”的“邊緣人”獨董們都受到此等震懾，可想而知，對“震中”的實際控制人、高管們是怎樣的震撼烈度和強度。
事實上，新證券法規(guī)定，按照違法所得計算罰款幅度的，處罰標準由原來的一至五倍，提高到一至十倍；實行定額罰的，由原來多數(shù)規(guī)定的三十萬元至六十萬元，分別提高到最高二百萬元至二千萬元（如欺詐發(fā)行行為），以及一百萬元至一千萬元（如虛假陳述、操縱市場行為）、五十萬元至五百萬元（如內(nèi)幕交易行為）等。
過去某些人和公司用大鐮刀割韭菜，卻只用剪下一小縷頭發(fā)作為處罰的日子，恐怕是過去了。
責(zé)任、權(quán)利和收入，界限怎么定？
但回過頭來再看獨董制度，卻又讓人有一些新的思考。
盡管是整個行業(yè)都在嚴監(jiān)管，為什么獨董們的“逃亡”最引人矚目？
或許是因為，獨董們與公司的關(guān)系最為松散，所以他們最容易“捷足先逃”。
坊間不少人對此事的討論中都說到，這是拿著十幾萬，干著隨時可能承擔(dān)幾十個億債務(wù)的工作，收入和責(zé)任太不對等了。
眾所周知，獨董制度起源于美國，其制度形成的主要推動力，可以說是上市公司的“內(nèi)部控制人”問題。即董事、高管等內(nèi)部實際控制人可能為了自己的利益而犧牲或故意攫取中小股東的利益，在上世紀六七十年代的兼并購大潮中，此問題尤為突出。因此，獨立董事也被稱為非利益相關(guān)董事或外部董事，他們的定位就是一群和公司利益不相干的“外來者”，相關(guān)法規(guī)對其“不相關(guān)”性也有著非常嚴格的界限和認定。而正因其“不相關(guān)”，才能夠行使對公司董事會決策中性、客觀分析的責(zé)任，當決策是有悖于、有損于廣大中小投資者利益時，他們就會提出反對。
但美國對獨董們要求盡職盡責(zé)卻也對他們十分“包容”。美國2002年通過的《薩班斯法案》第302條，僅要求上市公司CEO（首席執(zhí)行官）和CFO（首席財務(wù)官）保證向美國證監(jiān)會（以下簡稱SEC）提交的財務(wù)報告真實可靠，且要求上市公司CEO作出與財務(wù)相關(guān)的內(nèi)控有效的聲明?！端_班斯法案》并沒有要求全體董事保證向SEC提交的財務(wù)報告真實可靠。
投入太多，拿得太多，還能“獨”嗎？
盡管有些人也提出，獨董們既不“獨”，也不“懂”，所謂“不懂”，就是指很多獨董并沒有相關(guān)的財務(wù)、管理、戰(zhàn)略知識和經(jīng)驗，誠然，提高獨董們選拔時的“業(yè)務(wù)水平”也確實重要，但作為獨董，其成分構(gòu)成本來就應(yīng)該納含不同領(lǐng)域，可能有法律、財務(wù)、企業(yè)管理等，他們對公司董事會決策的“監(jiān)督”也應(yīng)該是全方位的，而且其重點監(jiān)督對象應(yīng)該是在一些戰(zhàn)略層面的決策，比如并購、投資等等，因此，要求獨董們的“業(yè)務(wù)能力”統(tǒng)統(tǒng)全面而專精，恐怕不是一個現(xiàn)實的要求。而對財務(wù)報表等進行審計和分析，對專業(yè)、時間和精力的要求都非常高，即使是審計部門，通常也是在團隊合作下完成，如果不是顯著造假，靠獨董們來“審計”已經(jīng)被專業(yè)審計機構(gòu)審計和“潤色”過的報表，其現(xiàn)實性有幾何，也很難講。
也有一種意見是，獨董們在公司履職的時間和精力投入都太少了，應(yīng)該讓他們更加全情投入，又或者也應(yīng)該給他們更多薪酬。
這種想法似乎又一定道理，但如果獨董們開始拿著高管的工資、做著高管們的工作，獨董制度本身豈不是就不再有意義？他們將和內(nèi)部董事有何區(qū)別？甚至成為實際控制人團隊一員。
最近另一個坊間熱議的議題是關(guān)于聯(lián)想。拋開其他不說，其實際控制人團隊的過高薪酬已經(jīng)在較早前引發(fā)爭議。其獨董為什么沒有替中小投資者發(fā)聲，表示反對？楊瀾亦是聯(lián)想獨董，當時數(shù)據(jù)顯示，其薪酬超過200萬一年。試想，如此高薪酬的獨董，會不會反對實控人的高薪？
不是好閨蜜，也不是紀檢委
顯然，獨董制度需要改革，獨董需要更加盡職盡責(zé)，但不能脫離制度初心進行討論。
目前，獨董成為“花瓶”的主要原因，可能還是因為公司的實際控制人往往擁有絕對性的權(quán)力，其無論在挑選高管團隊、董事或獨立董事的時候，都擁有絕對話語權(quán)。所以其挑選的獨董，一般是“老板”欣賞、喜歡、熟悉的“好閨蜜”。
而這正是我們需要設(shè)立獨董制度的原因。即中國企業(yè)在上市和轉(zhuǎn)型升級的過程中，許多仍然沒有適應(yīng)現(xiàn)代化管理制度，仍然用著家族管理的那一套理念和措施，盡管對于上市融資非常積極，但融資后對于投資者應(yīng)當擔(dān)負的責(zé)任則非常消極，甚至有一些想方設(shè)法將資本市場上融到的錢裝進、轉(zhuǎn)向、藏到自己和自己人的腰包里。這就是像康美一樣的企業(yè)所做的事情。這樣的企業(yè)，還有一些。
因此，獨董制度不但有必要繼續(xù)下去，而且可能需要進一步強化。
一方面，獨董應(yīng)該有一定的機制性保障其“獨立性”，比如讓中小股東們加入遴選獨董的流程中來，破除“一言堂”的內(nèi)部控制可能。在此基礎(chǔ)上，獨董則應(yīng)該有著更加超脫的視野，對戰(zhàn)略性決策的把控有更加客觀的評判。
另一方面，亦不應(yīng)對獨董在公司微觀層面的管理和財務(wù)失誤過于苛責(zé)，除非其有主動參與違法違規(guī)的意愿和行為。獨董的“監(jiān)督”功能與監(jiān)管部門、紀檢委等的并不相同。過分強調(diào)其微觀“監(jiān)督”功能，恐怕反而會崩解其戰(zhàn)略性監(jiān)督和投資者保護的定位。
后記
獨董制度在中國企業(yè)現(xiàn)代化治理進程中應(yīng)該起更大的作用。對其有更嚴格的約束無可厚非。但如何進一步完善獨董制度，需要認清定位，加強保障，不將獨董當作“好閨蜜”，也不將獨董當作“紀檢委”。
（作者萬喆為經(jīng)濟學(xué)家，澎湃新聞特約評論員）
Z博士的腦洞｜獨董不是好閨蜜，也不是紀檢委
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